一、虚假广告的法律责任。
发布虚假广告是违法行为，应当承担法律责任，网络虚假广告亦应如此。所应承担的法律责任包括三种：民事责任、行政责任、刑事责任。所谓行政责任是指对犯有一般违法行为的单位或者个人，依照行政法律、法规的规定追究的法律责任，具体包括行政处分和行政处罚两种方式。我国广告法规定的虚假广告行为的行政法律责任是行政处罚方式。表现为责令停止发布、公开更正消除影响、罚款、没收广告费用等。对于发布虚假广告的，由广告监督监管机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应的范围内公开更正以消除影响，并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款[15]。
我国广告法中关于发布虚假广告的广告主法律责任的这些规定，适用于网络环境中，是可行的也是应该的。然而，对于网络虚假广告的经营者和发布者的责任应如何认定，是摆在我们面前不得不回答的问题。
我国广告法规定广告经营者、广告发布者对虚假广告的发布有过错的，即如果广告经营者、发布者明知或应知是虚假广告仍然设计、制作、代理、发布的，也应当承担相应的行政责任。致使消费者的合法权益受到损害的，广告的经营者、广告的发布者与广告主承担连带的民事责任。广告经营者、广告的发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部的民事责任[16]。
竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠。法学意义上的竞争概念是指两个以上的生产经营者，以谋取有利的生存发展环境和尽量多的利润为目的，以其他利害关系人为对手，所进行的各种商业性行为；不正当竞争行为是指在市场交易中经营者出于竞争目的，违反诚实信用原则或公认的商业道德，所从事的有损于其他经营者或消费者利益，扰乱社会经济秩序，应追究其法律责任的行为[25]。本文拟就中国网络广告不正当竞争行为做如下法律评析。
五、网上隐私权保护方式完全司法化所存在的问题。
通过上述事实我们不难看出，法律保护是网上隐私权保护手段中重要而且必不可少的形式之一，但是我们同时也应看到司法化也有它的弊端。比如美国首部以保护未成年网民个人隐私的法律，2000年4月21日刚生效便遇到了麻烦。这部《儿童在线隐私保护法》规定，商业网站收集年龄在13岁以下少年儿童个人信息以及这些未成年人在网上聊天室主动提供自己的个人情况必须首先取得其合法监护人的同意。制定这项法律的美国联邦贸易委员会（FTC），建议网站要求未成年人上网要提供其父母的信用卡号，来证明他们的上网是征得其合法监护人同意的。迪斯尼公司采纳了FTC的建议，宣布未成年人上网登录其所有的网站都必须提供其合法监护人的信用卡号。迪斯尼公司去年初开始是通过电子邮件方式来进行父母认可确认的，但其后发现提供父母信用卡号的方式确认程度最为准确，因而公司决定采用这种方式，并强调在确认过程中不会从信用卡上划走一分钱。但是这个计划一出台就受到信用卡公司的强烈反对。因为它敏厅们不希望其信用卡在没有金融交易的情况下被用作确认用途。理由是这样做容易引发更多的信用卡欺诈案，信用卡从来就不是用来进行年龄确认的用途的。再说如果进行的是零单位的交易，电脑系统将会不予接受。FTC建议网站开通免费的电话和电子邮件系统供未成年人合法监护人进行确认或积极地寻求其他更为稳妥的安全技术手段，其中包括电子签名。针对这件事，有些组织在声明中指出：法律不仅在间接地鼓励孩子隐瞒自己的年龄，而且会造成网站经营的成本大幅上升。据业内人士预计，一个网站要完全符合这项法律规定仅支改拿团核橘付雇请的管理登记系统的员工工资每年就必须增加6万美元到10万美元[72]。
本文认为，针对网上隐私权保护的问题，各界应积极行动起来，一方面使网民合法权益得到保护，另一方面也有利于网络事业的健康发展，也只有意识到了并且积极地去实施了，全人类共同的财富网络事业才可能为全人类更好的服务。去年底IBM向亚太地区发出安装因特网保密声明的倡议，敦促各网站操作员安装保密语句，告诉访问者他们提供的个人信息将被如何使用。IBM今年早些时候曾在美国宣布采取类似行动，2000年3月1日以后该公司只在安装安全语句的亚太地区网站上投放广告。IBM是本地区最大的因特网广告投放者之一，也是最早在其网站采用全球保密策略的公司之一。IBM的策略基于自我规范的原则，得到许多机构的支持，包括：国际政策机构，如经济合作和发展组织以及领先的商务支持机构OnlinePrivacyAlliance、TRUSTe 、BBBOnline、 GASTforward等[73]。关于网上隐私权保护这是一个最好的实例。
第五章 网络垃圾邮件与强迫广告的
法律问题
电子邮件与普通的邮件相比非常方便，只需要一次简单地填写就完成了整个工作，成本也非常低，另外电子邮件还可以自动转发，更加简化了工作，成本也进一步降低了。利用电子邮件来进行广告宣传成为一种被广泛采用的手段。由于采取这种方法的厂商越来越多，因此我们所收到的垃圾广告也就越来越多。对传统的垃圾邮件我们可以采取一个简便的做法。就是将其统统放入垃圾箱中，虽然也增加了一些劳动，但对生活没有太大的影响。对于普通邮件，我们一般可以通过外观和发信的人地址等来辨别，但是电子邮件就不存这些差别。在处理起来可不是那么容易的了。因为不打开阅读是很难判定其中内容的。在因特网上广泛采用匿名邮件也使得我们无法辨别信件的来源。每天对所有的电子邮件我们都只有一一打开，而不能直接将垃圾邮件删除，从而大量地浪费了我们的时间和金钱。
第一节 网络垃圾邮件的法律问题
在网络环境中，对垃圾电子邮件颇有微词，从历史上看可以追溯到网络广告的“挫折阶段”。前面本文已经介绍了在这一阶段，美国亚利桑那州的两位律师Canter and Siegel在7000个新闻组上刊登了关于提供绿卡服务的广告并反反复复的将同样的信息发给一个又一个的新闻组。而且其内容甚至和讨论的主题没有一点关系，由此便带来了雪花般的抱怨邮件，此举不但没有让用户接收绿卡服务，反而激怒了用户，损坏了自己的声誉。所以著名的营销专家Jim Sterne说这是一种恶劣的行为，得罪了95%的观众而只取悦于其中的1%。现在，你不需要调查就知道主动提供的垃圾电子邮件是因特网时代最令人讨厌的产物。如果说电子邮件是一辆在信息高速公路上疾驶的车辆，那么垃圾邮件就是交通大堵塞。去年康涅狄格州斯坦福德的市场调研公司（Gartner Group）对1300名因特网用户进行了民意调查，结果发现24%的人认为是自己的ISP把他们的名字出卖给了发送垃圾邮件的人。据Chooseyourmail.com所作的地一项新调查表明，在1400名电子邮件用户当中，71%的人认为下面这事至少“有点可能”：发送垃圾邮件的人从用户访问过的电子商务网站获得了邮件地址。而业界专家说，一家拥有受尊敬品牌的公司涉足垃圾邮件无异于自杀。作为一种销售工具，垃圾邮件几乎如同在正餐时间电话推销打扰他人一样，会受到痛斥[74]。
一、电子邮件地址的取得。
本文并不完全排除ISP涉足此事的可能。但发送电子垃圾邮件的人得知电子邮件地址的方法通常是编写一种程序，从像新闻组和ISP成员这些公共论坛，获得有效的电子邮件地址。这些目录是开放的，因为它们的用途与电话号码簿一样，也是为了让你找到失散已久的朋友的电子邮件地址。另一个常耍的花招就是“字典攻击”：发送垃圾邮件的人利用字典中的每个可能组成的地址，再进行各种各样的组合：JoeA@hotmail.com\ JoeB@hotmail.com\ mailto:JoeA@hotmail.com\等等。然后发送垃圾邮件的人就把宣传商品广告内容的电子邮件大批量发送出去。美国在线估计，自己给2200万用户的电子邮件当中有30%是主动提供的批量消息。
二、阻挡垃圾电子邮件的措施。
当用户大声疾呼：“难道就这样忍受下去吗”的时候，为了奋力反击，Hotmai、雅虎以及美国在线等自行编写了阻挡垃圾邮件的软件。雅虎的解决方案名为SpamGuard，它能自动将垃圾邮件转发到批量邮件文件夹中去。今年2月，美国第三大ISP，拥有160万名用户的AT&T WorldNet推出了Brightmail提供的一项反垃圾邮件的技术。这项技术建立虚假地址，以此引诱发送垃圾邮件的人，并将他们挡在门外。然而最强大的武器是法律。最近包括加利福尼亚州、华盛顿州、弗吉尼亚州与罗得岛州等几个州制订了反垃圾邮件的法律。美国在线已成功起诉了40余位发送垃圾电子邮件的人，依据弗吉尼亚州的法律获得了数百万美元的赔款。
三、有关垃圾电子邮件的立法。
据IDG电讯，美国众议院商业委员会日前以绝对优势通过一项议案，对未请自来的商务电子邮件（或称垃圾邮件）予以管制。这项议案的立法程序相对来说所用的时间较短，这得力于许多立法者的大力推动。美国新墨西哥州共和党众议员Heather Wilson是这项议案的主要拥护者之一。他在报告中指出，垃圾邮件已经成为一个重要的消费者保护问题。据AOL估计，它所收到的电子邮件中，有30%是垃圾邮件。ISP也在抱怨，垃圾邮件拥塞他们的系统，使其客户上网的速度越来越慢，有时甚至使系统崩溃。该议案对垃圾邮件作出了几条规定。根据议案的要求，未请自来的商务电子邮件须有准确的回信地址；如果用户已经请求删除其销售名单上名字后，不准再向用户发送电子邮件。根据这项议案的各项条款，ISP也有权对发送垃圾邮件者起诉。如果这些发送邮件的人违反相关政策，一经核实，则每条垃圾信息可罚款500美元。目前该项法案将提交美国众、参两院讨论[75]。
在国内随着网络经济的迅速发展，利用电子邮件发送商业信息的行为日益普遍。网民及社会各界要求对利用电子邮件进行商务活动的行为进行限制的呼声越来越高。为了保障收件人、经营者合法权益，创造公平的市场竞争环境，保证邮件的有效性、合法性促进网络经济健康、有序地发展，北京市工商行政管理局将对利用电子邮件的发送商业信息的行为进行规范。
该征求意见稿中明确了因特网使用者在利用电子邮件发送商业信息时应本着诚实、信用的原则。不得违反国家的法律法规，不得侵害消费者和其他经营者的合法权益。对利用电子邮件发送商业信息的行为，做了规范。未经收件人同意不得擅自发送；不得利用电子邮件进行虚假宣传；不得利用电子邮件诋毁他人商业信誉；利用电子邮件发送商业广告的，广告内容不得违反广告法的有关规定。明确表示对违反这些规定的因特网使用者，工商行政管理部门将按照广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法的规定进行处罚。
第二节 网络强迫广告的法律问题
一、观众可以对强迫广告说“不”。
1999年7月21日，王忠勤一纸诉状将西安有线电视台告上了法庭。诉状称：该台综合频道自1999年6月28日晚起在黄金时段播放48集电视连续剧《还珠格格》第二部，其间大量插播广告，包括治疗性病的广告，影响了正常的收视，侵犯其合法权益。且用户与有线电视台存在服务契约关系。要求判决电视台公开赔礼道歉并作出适度赔偿、所有用户免费收看一年或半年的有线电视节目。法院审理后依照《中华人民共和国民法通则》的有关规定作出如下判决：被告一次性赔偿原告因诉讼造成的损失706.6元；被告赔偿原告1999年6月至7月电视收视费17.8元。对原告要求为其他用户免费收看电视节目之请求，因原告未受其他用户委托，不予支持[76]。至此，该案原告一审胜诉。虽然关于本案在司法界、理论界到目前为止都存有争议，但是，观众的意愿已不再是一个可以随意漠视的问题。本文认为当电视台随意插播广告的行为超过了观众可以忍受的限度时，应当赋予观众寻求司法救济的权利。在网络环境中也同样存在这样的问题。在网民进入网页的时候，总有一些小的窗口自动跳出来，它们大部分是广告。对于一些较有吸引力的内容，还必须要访问某网站广告主或赞助商的广告。它们还美其名曰：为了我们更好的发展请访问我们的赞助商。可是对于这些广告根本就不想看，但是又不能不打开它，其滋味很不好受。为此有网民提出，上网的每一秒钟都要付出金钱和时间，上网是想浏览计划访问的网页，可总是有许多小窗口广告强行出现在计算机屏幕上，浪费了网民的时间。网主是否侵犯了网民的权利呢？
第二节 网络隐性广告产生的原因及法律责任
针对网络环境中信息的全面影响力，有人指出，由于网上是非常个人化的，一对一的互动模式，所以、消费者没有办法去分辨，去判断这个信息的准确性。而事实上已经看到，网站引发出来的一个又一个所谓的暴力事件。美国的校园枪杀事件，就是因为年轻人把网上所看到的一些东西落实到现实生活中所发生的，要关心的是网上的道义。就是说网站不应该只是为了生意，而忽略了社会道义的问题。这应当是值得注意的一个焦点[83]。与此同时我们还应注意的是网络是与传统媒体迥然不同的开放、互动的结构。其互动性是网络广告不同于传统广告的根本性特征之一，也就是因为网络环境中的这种互动性，造就了网络环境的虚拟性。从某种意义上说这种互动性，虚拟性也就是网络环境的价值所在。消费者对传统媒体广告是被动接受的，在这一点上与网络广告是不同的，由于网络广告的这种互动性的存在，所以又有人把它的这一特性叫做“反媒体性”。如果用传统媒体的办法来规制网络广告行为，特别是对“隐性广告行为”，将有可能无意中扼杀或限制了网络的互动性，这对网络事业的发展是不利的。这是因为，消费者的观念还是停留在现实的生活环境中，当他们或她们已进入了网络虚拟环境时仍不知觉。这时由于网络环境的互动性，给他（她）一种客观真实的感觉，而实际上虚拟的毕竟还是虚拟的，并不是现实。这样一来问题就出现了。采用一律禁止这种“隐性广告”的做法来规制，虽然在一定程度上会有利于消费者辨认，但是并没有使问题从根本上得到解决。原因是，造成消费者容易对客观信息与促销信息相混淆的因素有两方面的，一是网络环境中的互动性和虚拟性所形成的客观上的，二是消费者的观念还停留在“现实中”，并没有意识到已进入了虚拟世界所形成的消费者主观上的。后者的作用要远比前者大。本文认为，网络环境中在消费者观念不变的情况下，一定程度的客观信息与促销信息的模糊，是网络环境互动性、虚拟性等特征的必然产物。而网络环境中的互动性与虚拟性从某种意义上说，又是网络经济的价值所在。所以，通过一律禁止“网络隐性广告”行为的做法来保证消费者对客观信息与促销信息不被混淆的作法，是不可取的。
本文并不是特意地去淡化或忽略法律规范对“网络隐性广告”行为所产生的积极作用，而是要充分地考虑到网络广告就上述问题与传统广告异同。针对“网络隐性广告”行为的监管要适当放宽，并不是不管不问，而是针对特殊行业的网络广告中的“隐性广告”进行限制或禁止。针对医疗保健网站网络广告中的“隐性广告”问题，美国是通过行业自律的办法，加以限制。比如，“互联网保健基金会（HON）”的八条准则中规定：如果广告费是本网站的一项资料来源，本网站将在网页中清楚注明。本网站公开广告政策简介，并且广告和其他推销材料在网站上的表达方式将有别于本网站的医学、健康信息；再比如1999年，美国医学会（AMA）在对已有医疗保健网站的自律准则做出评估的基础上，就医疗保健网站的内容、广告和赞助、隐私和保密、电子商务等四个方面提出了一套新的准则（Guidelines for Medical and Health Information Sites on the Internet）用以指导和规范美国医学会下属各个网站的工作。“AMA”董事会于2000年2月28日批准了这个文件，它也是目前在规范医疗保健网站的信息和服务方面最全面的一份文件。该文件针对广告部分规定了11项原则，主要包括：须明确指出AMA网站可以放置广告；广告必须与内容有所区别，则需要注明“广告”字样；广告不能与相同题目的文章出现在一起，或与相同题目的文章链接；广告应随内容变换而变换，以免违反第4条原则的现象出现。该部分还对广告的形式、每页放置数量、促销标志、链接方式等做了规定[84]。
这是从客观因素的角度来考虑的。从主观的一面即消费者观念转变的角度着手研究解决这一问题的办法，也是一个重要的途径。
网络使这个世界步入了全面信息自由化时代，消费者可以来去自如，在所有网站里漫游、交流。这改变了消费者生活的价值观，生活模式，认识世界的角度和方式。网络的魅力是它创造了所有的可能性，让全世界所有的人去探索，所有的可能性都发生在网络这个世界里，但是它的危险性也由此产生。这种情形下管制是比较消极的方式，重要的是怎么样看待网络这个世界。观念是重要的，有了观点，做什么、怎么做，就比较容易思考[85]。如何从主观的角度去改变消费者对网络环境的观念，如何用放宽的方式来从客观上规制行为，是解决好“网络隐性广告”的两块基
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