一般就是违约与侵权竞合。当事人只能选择一种方式起诉,如选择违约就不能以侵权提起诉讼,反之亦然。
同一行为,既表现为违约行为,也表现为侵权行为,因违约行为和侵权行为都是应承担民事法律责任的违法行为,所以行为人既可承担违约责任,也可承担侵权责任。这种情况,学理上称为违约责任和侵权责任的竞合。依照法律规定,不法行为人一般仅就其中之一承担民事法律责任。
发生违约责任和侵权责任的竞合,首先责任人和权利人之间存在合同关系,是在合同履行中,因一方当事人的违约行为侵害了对方人身权或财产权。如果当事人之间不存在合同关系,则发生侵权责任而不发生违约责任,不存在违约责任和侵权责任竞合。其次,在存有合同关系情况下,当事人一方违约、侵害了对方人身权益或财产权益,被侵害的权益须有其他法律法规予以调整和规范,若无其他法律法规予以调整和规范,则仅发生违约责任而不发生侵权责任,不存在违约责任和侵权责任竞合。
在合同履行过程中,引起人身权利或财产权利受到侵害的违约行为,若同时也符合侵权行为特征,权利人既可依据合同及《合同法》追究对方当事人的违约责任,也可以依据合同和其他法律法规而直接追究对方当事人的侵权责任。这种存在权利人有两种可供选择的情况,在学理上称为权利的竞合。
在违约责任和侵权责任竞合的情况下或者说在权利出现竞合的情况下,法律规定一般只允许权利人选择一种请求权来实施权利救济。而且这一选择权仅属权利人所有,被告或人民法院均无选择权。
《合同法》第122条规定:“因一方当事人的违约行为侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”
本条规定既是在违约责任和侵权责任出现竞合的情况下,权利人实施权利救济时行使请求权选择的法律依据。
《合同法》第122条规定了在发生违约责任和侵权责任竞合情况下,权利人在实施权利救济时享有选择权,要求权利人只能在违约责任和侵权责任间择其一而选。因此,权利人在诉前作出恰当的选择至为重要。
不告不理是民事诉讼中的一个基本原则,因此,权利人应当在起诉前恰当地作出选择,以期使合法权益得到充分的保护。
诉前选择时,应着重考虑以下几个因素:
1、应着重考虑诉讼时效。如合同违约之诉,诉讼时效一般为两年。而人身受到伤害的侵权赔偿之诉,诉讼时效为一年。
2、应着重考虑管辖法院。因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或合同履行地或合同约定的人民法院管辖;因侵权损害提起的侵权之诉由侵权行为地(包括侵权行为实施地或侵权结果发生地)或被告住所地人民法院管辖。
3、应着重考虑索赔额。违约之诉索赔额一般为合同中约定的违约金或赔偿金,以及预期可获得的利益;侵权之诉索赔额一般以法律规定为据。如因受欺诈而发生的消费行为,可依《消费者权益保护法》要求1倍1的赔偿,有些侵权之诉还可以提起精神损害赔偿,但通常不包括合同预期可获得的利益。
4、应着重考虑举证责任。法律规定诉讼当事人负有对自己的主张予以举证证明的责任。在违约之诉中,权利人须举证证明对方当事人违反合同约定的事实、因违约而给自己造成损害的事实、损失的计算依据及损失的发生和对方当事人违约行为存在因果关系;在侵权之诉中,如系一般的侵权责任,权利人应举证证明对方当事人因侵权给自己造成损害的事实、损失的计算依据及该损失的发生和对方当事人的侵权行为存有因果关系。如对方的侵权责任属特殊侵权责任,则适用举证责任倒置原则,由特殊侵权行为人承担举证责任,如医疗事故纠纷,医院承担举证责任。
5、应着重考虑对方当事人的赔偿能力。如因产品质量缺陷而引起的纠纷,违约之诉通常只能以存有合同关系的销售者为被告;而侵权之诉则可以适用《产品质量法》以销售者和生产者为共同被告,以增加受偿的可能性。
如果权利人在起诉前请求权选择不明或起诉前已选择,但起诉后又欲变更请求权的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第30条的规定,权利人必须在一审开庭以前提出变更请求,以使自己的合法权益得到最大的保护。