求清朝的法律发展情况和改革~

　　清末的预备立宪

　　一、预备立宪的背景和原则

　　（1）历史背景。内外交困，试图挽救清末摇摇欲坠的腐朽统治，是预备立宪时面对的历史环境。1904年的日俄战争是预备立宪的导火索，从1905年开始，清末政府走向预备立宪之路。

　　（2）原则。清末立宪的原则基本是“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”。清末政府认为，在民智未开的情况下，只有改革官制、兴办教育、发展经济、整顿武备等措施实施后，才能把立宪纳入政治日程。

　　二、预备立宪的主要活动

　　（1）咨议局和资政院的设立。二者都是立宪过程中设立的采集舆论的机构，资政院有一定权力，但人员构成和参与政务方面仍受皇权的干涉。

　　（2）1908年，清政府颁布“宪法大纲”，确立以君权为核心的钦定制宪纲领，突出皇权，以维护封建专制统治。

　　（3）《十九信条》的颁布是在武昌起义的背景下进行的，内容虽有一定进步，但已没有实施的条件。

　　1．《钦定宪法大纲》

　　清末预备立宪的重要的步骤之一就是确定宪法原则，作为正式宪法的基础。1908年8月，清政府颁布《钦定宪法大纲》。《钦定宪法大纲》包括两部分内容：君上大权，臣民权利义务。“君上大权”确定皇帝拥有广泛的权力。主要包括：皇帝行使对帝国的最高统治权；皇帝对行政、立法、司法各项权利分别行使最高行政权、召集和解散议会的权力、总揽司法权；皇帝拥有统帅陆海军的权力和外交权。作为君主立宪政治，它也对皇权作了一定限制，如不得以诏令的形式更改法律，审判官以已颁布的法律为审判依据。为防止议会对行政权及皇权的干预，《钦定宪法大纲》对议会的权力作了各种防范，规定议会不得侵犯君上之权。“臣民权利义务”概括性规定了民众享有的权力及应承担的义务。《钦定宪法大纲》成为中国历史上第一部立宪纲领，具有其历史价值。

　　2．资政院

　　在清政府的“仿行宪政”的政权设计中，资政院是作为从预备立宪到正式实施君主立宪制这一阶段的过渡性机构。资政院成员的产生由两种方式，既钦定议员和互选议员。其职权有三项，即立法权、财政议决权、对行政机构的监督权。通过资政院实施自身的职权，形成资政院与军纪大臣、行政大臣各行其职、相互制约并共同向君主负责，由君主最后裁定的政权体制。其总体性质是一个用以装潢门面的御用机构。

　　1．怎样理解中国近代开始的法律近代化进程

　　中国法律的近代化和中国社会的近代化的起因是同样的，都是在外国势力入侵，民族利益受到严重侵害的情况的前提下发生的。从整个过程来看是被动的，为求生存、求发展，在没有相应的经济基础和思想理论准备的状况下，被迫应对自外部而来的冲击。中国的统治阶层和部分思想先进的知识分子都将法律的近代化看作是把中国带出危机的法宝，看作是解决中国诸多问题的钥匙。由于起因就是如此，使得在近代化的进程中，中国近代法律内无动力，外无合适的环境，因而步履蹒跚，进程缓慢，甚至出现反复。

　　2．清政府仿行宪政的背景与核心。

　　进入二十世纪后，清政府处于内外交困的处境，在日俄战争以日本胜利的刺激下，社会各阶层将实施立宪政体作为解救民族危亡的唯一选择，清政府实施“新政”，将“仿行宪政”作为实施宪政的主要内容。1906年7月，清政府颁布“立宪”上谕，提出西方国家之所以富强，原因在于实行宪法政治，实现君民一体，民众议政。因此，为走富强之路，中国也应实施宪政。该上谕提出“仿行宪政”基本含义是：（1）宪政的实施，以西方国家宪政制度的实施原则和实施经验为参照标准；（2）对西方国家的宪政制度不是简单的移植，而是做出一定程度的变通，因此是“仿行”。其实质在于“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”。在实施宪政中清政府始终体现了这一原则，即皇帝集权，中央集权是国家政治的重心；部门之间的权利的划分以法律规定为基本根据，改变以前政府部门职责不清，效率低下的状况；国家政治、经济、文化政策的提出及实施在一定程度上向社会公开，以期取得民众的支持与合作。

　　清末修订法律的活动

　　一、修律的提出及指导思想

　　（1）修律的主要原因还是清末政府希望改革政治，包括对法律的改革以图挽救其统治。间接原因是在与英国谈判《中英续议通商行船条约》中，英方许诺只要中国对法律进行改革，就可以放弃“治外法权”。其后又有一些国家做出了同样的许诺，清政府内部决心改革传统法律。

　　（2）修律的指导思想是要求引进西方法律体系和思想原则，但也要考虑中国自身的传统文化因素，尤其是封建的纲常名教，作为国之根本，必须为新法律所继承。这种在立法根本原则上的矛盾，导致在修律过程中几次发生争论。

　　二、清末修律的组织机构主要为修订法律馆。

　　三、清末的主要修律活动集中在建立西方式的部门法体系上。在刑事法律方面，《大清现行刑律》、《大清新刑律》引发了礼法之争。《大清商律草案》、《大清民律草案》在中国近代民商事立法上实现了突破。《刑事民事诉讼法》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》在诉讼制度上大量引进了西方近代诉讼原则和制度。

　　四、清末修律的主要特点体现在：它首先是为了维护清朝政府摇摇欲坠的统治的需要而进行的；其次，修律既是当时清政府的需要，也是当时西方列强保护、发展其在华利益的需要而进行的；第三，在内容上，它是中国封建主义传统和资本主义法律新成果的混合；第四，它改变了中国沿用两千多年的“诸法合体”的法典编制原则，形成了近代的部门法体系。

　　1．《大清现行刑律》

　　它在1910年由清政府颁布，是在《大清律例》的基础上进行的局部修改，虽然被称为“刑律”，但仍是一部“诸法合体”的传统法典。清末修律在刑事法律方面的基本任务是废除《大清律例》，制定以近代西方法律原则为基础的新的刑律。当时的立法者认为，从《大清律例》到新的刑律，无论是其形式、内容，还是其观念、制度，均体现着在基本原则、基本风格的历史跨越。需要在两种法典中间插入一个过渡性法典，这就是《大清现行刑律》制订的原因。它对《大清律例》的更正主要依四项原则：（1）删除总目，使法典在体例结构上合理化；（2）修改刑种，将已实际实施的新刑种纳入法典中，即废止凌迟、戮尸、枭首、刺字。减少死刑条款，将“虚拟死罪”的监候改为流、徒刑。“缘作”大部被废止，死刑最高刑为斩立决。“笞”、“杖”改为罚金。流刑改为“工艺”，充军改为“安置”。（3）纂修章程，各种章程按统一标准删改，将必要的内容增设入体例。（4）简化例文。

　　2．《大清新刑律》

　　它于1911年颁布，是清末修订的最重要的一部法律，也是中国历史上第一部专门的刑法典。1906年，修订法律馆聘请日本专家主讲刑法，协助制定刑法典。在完成草案后，清政府将其发往各衙门征求意见，遭到中央、地方许多大臣的反对。1910年，草案教由资政院讨论时，爆发了礼法之争，在加上了《暂行章程》五条后，予以颁布实施。

　　《大清新刑律》在内容和体力上大量吸收资本阶级刑法原则，主要为：实行罪行法定，废除“比附”；根据近代刑法原则，明确了罪与非罪的界限，对主要刑法原则作了新的规定；确认了近代刑罚制度，将刑罚划分为主刑与从刑；对刑事责任年龄做了明确规定；规定了诉讼时效及执行时效；删除“十恶”，废除了许多不合时宜的罪名。

　　同时，这部法律也有一定的妥协性因素，如极力维护君主专制制度，镇压革命；维护家族主义的封建纲常礼教；维护帝国主义在华的特权。

　　如何理解清末修律中爆发的礼法之争？

　　在清末的法治改革中，围绕者修订新律的基本原则和某些具体制度，清末统治阶级内部发生了一次较大规模的论争，即“礼法之争”。论争活动以《《大清新刑律》有关“子孙违反教令”、“无夫奸”等条文的删除问题上展开。论争的双方，一方是以张之洞、劳乃宣为首的“国粹派”，因其主张在修律中维持中国传统的礼教，又被称为“礼教派”；另一方则是以沈家本、杨度为代表的“法理派”。伴随着《大清刑律草案》的完成，立即遭到礼教派的反对，他们认为《草案》简单仿效西方国家法律，抛弃中国传统法律的基本原则，不符中国国情。法理派认为，中国传统法律中有许多不文明的制度，在法律和道德的关系、刑事制裁与行为的社会危害性方面有许多不合理的制度。这些都对收回领事裁判权产生了不利影响。礼教派则认为，法律的修订事关国家与社会的稳定，不能因小失大。一国法律不能照搬另外一国的法律，领事裁判权能否收回，关键在于国家实力的强弱，同时法律制度不能只为了便利外国人而侵害中国的法律秩序。

　　两派的“礼法之争”，是中国法律从传统向近代转型发生的论争。论争的焦点在于确立新的法律体系是如何对待固有法律文化。礼教派拘泥于传统，过多强调民俗、习惯的作用；法理派则代表着法律变革的正确方向，但轻信列强关于变革法律就放弃领事裁判权的承诺，对法律制度的转型中所包含的复杂性估计不足。法律的变革落脚点在于社会的变革，超出社会现实而制定的法律不能作为融会于现实社会的规范体系，因而难以发生实际作用。

　　清末司法制度的变化

　　一、司法制度半殖民地化的主要标志。伴随着中国社会在近代的半封建半殖民地变化，近代的司法制度也呈现这一特点，其标志是领事裁判权的形成和会审公廨的设立。

　　二、司法机构的调整与诉讼审判制度的改革。（1）清末的官制改革带来了近代司法机构上的变化，主要是：刑部该为法部，掌管司法行政事务；大理寺该为大理院，为全国的最高审判机构；实行审检合署。（2）审判制度上引进西方近代诉讼审判原则和具体制度，体现为：实施四级三审终审制；在诉讼制度上规定了刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、民事案件自诉和代理制、证据制度、律师制度；审判制度上采用辩论制、回避制及一系列西方审判程序原则；实施法官和检察官考试任用制度；建立新的监狱体制。

　　1．领事裁判权

　　领事裁判权制度是指一国通过其驻外领事对于在驻在国的本国国民行使司法管辖权，并依据其本国法律加以审判的制度。近代中国，西方国家在中国确立领事裁判权成为中国司法主权遭受侵凌的主要表现之一。具体内容是：在中国享有领事裁判权国家的公民，如在中国成为诉讼案件的被告人时，由其本国领事依据其本国法律进行审判，不受中国司法机构管辖。中英《五口通商章程》确定了领事裁判权制度在中国的发端。中美《望厦条约》是这一制度明确化、扩大化。相继有19个国家在中国取得领事裁判权。主要内容有：（1）中国人与有约外国人之间的案件，依“被告主义原则”实施司法管辖，由被告所属国家驻华领事审理；（2）有约外国人与无约外国人之间的案件，若前者为被告，由其本国领事实施司法管辖；若后者为被告，则由中国的司法机构实施司法管辖；（3）同一有约国国民之间的案件，由该国领事实施司法管辖；（4）不同有约国国民之间的案件，以被告主义为原则，由被告所属国的领事实施管辖。

　　2．会审公廨

　　中国的司法主权受到列强侵凌的另一表现形式是会审公廨的建立。1868年清政府与英美等国领事签订《上海洋泾浜设官会审章程》，设上海公共租界会审公廨。按照协议，会审公廨是中国司法机构在租界内的分支，遵循以下原则实施司法管辖：（1）会审公廨为清政府上海道派出的司法机构，公廨官员由上海道任免，经费由上海道划拨；（2）会审公廨对各国租界内中国人之间、及以中国人为被告的案件实施司法管辖，并依据中国法律进行审判；（3）为外国人及外国在华机构服务的中国人如果涉讼，仍由会审公廨管辖，但在审判时，由外国领事派员观审；（4）案件涉及外国人，如为有约外国人，则由中国官员与外国领事会审；如为无约外国人，则由外国领事会审或派出的官员陪审。