如何判定专利是否侵权

专利侵权判定原则一直是各国司法实践中的一个难点问题。专利侵权判定和判断合同违约不一样，合同有相应的合同条款，可操作性比较强，而专利侵权判定需要与权利要求书做比较，被控产品方案很多情况下与权利要求书都是不一致的，不一致达到什么程度构成侵权，不一致达到什么程度不构成侵权，从国外的侵权判定司法实践来看，经历了一个从整体方案比较到具体特征一一进行对比的过程，中国侵权判定很大程度上借鉴了国外尤其是美国的侵权判定原则。全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，所谓全面覆盖原则，是指如果被控物或者方法侵权成立，那么该产品或者方法应该具备专利权利要求中所描述的每一项特征，缺一不可。在判定专利侵权时，最先适用的是全面覆盖原则。在实际中，被控物适用该原则判定侵权是很少的，很多的情况下，适用的是等同原则。所谓等同原则，就是尽管被控物不具备专利权利要求的全部特征，但是被控物不具备的专利特征在被控物上面能够找到该特征的等同替换物，此种情况下，被控物判定侵权。

等同特征的通常表现形式包括：产品部件位置的简单移动，必要技术特征的分解或者合并，方法步骤顺序的简单变化，产品部件的简单替换。
司法实践中使用等同原则判定侵权与否的条件是从严而不是从宽，最大限度保持适用等同原则标准的客观性、一致性和社会公众的可预见性。
等同原则构建的初衷是为避免被侵权人通过一些细微的非实质性的改变来逃避专利侵权的法律责任，给予专利权人以有效的救济，等同原则的判定准则是“方式、功能、效果”三一致，即专利发明和被控侵权物相比较，在必要技术上是否以“基本相同的方式，得到基本相同的功能，产生基本相同的效果”作为判定是否构成侵权的依据（也有称之为三基本原则）。实践中由于进行等同物替换导致的效果有所不同，可能优于或者劣于专利，但只要在实现发明目的范围内的变化，都应当属于等同原则基本相同的范围内，实践中还有一些改劣发明，如果因改劣发明，致使不能实现发明目的，或者技术手段发生了根本变化，就不构成专利侵权。 判定侵权与否中等同规则的演进： 判定专利侵权对比方法的演进上，以发明专利的全部技术特征原则来认定侵权是否成立，即独立权利要求的每一个技术特征要么以相同的方式出现在被控侵权客体中，要么以相似的方式出现在被控侵权客体中，两者必须满足其一，否则不能认定侵权。后来的司法判定中，全部技术特征被整体等同规则替代，整体等同规则的运用明显地加强了对专利权人的保护，但权利要求被过宽解释增加了等同原则适用的不确定性，影响到公共利益，随即便出现了“特征一一对应”标准，比较方法上有了重大转变，以“逐一要素比较法”来判定侵权，用以平衡专利权人和共公利益，这一方法将专利保护范围由字面意义的限定拓展到权利要求中对应的所有等同物，排除无关紧要的替换和简单的复制，等同替换的标准是被控侵权物是否以实质上相同的方式、得到实质上相同的功能、发挥实质上相同的效果，并且这种“方式、功能、效果”的相同性对同一领域的普通技术人员来说是显而易见的，此种情况下，可以认定为专利侵权成立。
正确认识等同原则的标准，既有客观上的判定，又有主观上的标准，客观标准是“三一致”也叫“三基本”，主观标准是“一普通”，客观上分析被控侵权物与专利技术是否以“基本相同的手段，得到基本相同的功能，达到基本相同的效果”，主观上判断本领域的普通技术人员通过阅读权利要求书及说明书就能显而易见地想到。
寻求利益平衡是法律调整社会机制的主要功能的最极目标，既刺激研究开发者的积极性，又防止专利保护边界模糊而损害公众利益，在判定专利侵权中强调以权利要求书作为确定专利权利范围的标准，不宜随意扩大权利范围，正确运用等同侵权对比的“三一致”测试标准。
“三一致”原则是抽象的标准，为判定侵权提供了一个大致划定的方向，等同侵权的判定适用于具体案例，需要律师充分考虑相关对比参数，在利益均衡的前提下依照程序规则精心判断，具体说在对比过程中以普通技术人员的认识能力作为比较尺度，将“方式、功能、效果”三一致作为对比参数，以普通技术人员的主观判断作为误差参考，验看在三一致方面是否相同。
在实际案例中，对于“方法、功能、效果”三一致标准的理解差别很大，权利人总是往宽方向解释，侵权人则相反，司法判定者也因其技术性往往陷入被动之中，技术毕竟有其抽象的一面，除了这些技术之外，找不到其他可信的方法，从某种程度上讲，等同三一致认定标准带有经验性，三一致标准在现有技术条件下给司法者提供一个较为接近真实的参考依据，并非绝对精确的判定标准。
等同三一致原则对于我们而言是舶来品，我国的专利保护体系大多是在外力塑造下建立起来的，因而要时时关注最新动态，分析利弊得失，正确划定私人领域和公共领域的保护界限，探寻等同原则创始的理念。对于涉及国计民生和重大科研项目以及为经济发展提供强大技术支持的高新技术专利，应作较宽解释，以激发专利人继续加大科技投入的热情，对于为了改善某些技术领域落后而引进的技术，应当强调权利要求书对公众的公示功能，对权利要求书作较为严格的解释，以保护公众利益，重视司法规则的规范性，合理抑制主观裁量解释权限的幅度，维持公共领域的自由开放，力求个人利益和社会利益，个别正义和社会正义在最大限度内得到统一。
加强专利权的保护与制止专利权的滥用是一对矛盾体，保护权利是矛盾的主要方面，遏制滥用行为同样不能忽视，根据专利解释的规则，首先要准确界定专利权的保护范围。
实务案例中的三一致原则： 北京A公司与河北B公司之间的专利侵要案件可以看出，两家公司都是生产防火卷帘的企业，北京某公司生产的耐高温防火卷帘取得发明专利，河北某公司生产的特级防火卷帘未取得专利，两家企业在一次招标会上因同时参与竞标相遇，北京某公司落标后以河北某公司生产的防火卷帘构成专利侵权为由提起诉讼，从专利权利要求书及说明书分析，被控侵权物的技术特征大致相同，如何判定侵权与否成为难题，原告诉求专利侵权，被告以公知技术以及技术特征明显不同为由提出抗辩。
1、原告起诉主张被告的防火卷帘侵犯其专利权利要求4以外的权利，注重的是“权利要求书”的文字而忽略了其表达的中心内容，将凡是利用“耐火纤维制品帘面和夹芯复合而成”特征的产品全部纳入其保护范围，扩大了专利权的保护边界。
合理界定权利保护范围：依据专利权利要求书的内容确定专利权的保护边界，对权利要求进行法律解释。尤其是内容较为复杂的权利要求，通常可划分为若干个相对独立的技术特征，如果不对权利要求书进行解释，只简单地抄录权利要求书的文字，就不可能得到明确的专利权保护范围，对被控侵权客体的技术特征不作分析认定，就缺少比较对象，或者把比较依据搞错。原告的专利权利要求的必要技术方案是“多层耐火纤维制品复合而成卷帘”，说明书中将该技术解释为“耐高温性能极佳”“导热系数极小的耐火纤维制品复合缝制”“中间植有增强用耐高温的不锈钢丝或不锈钢丝绳的耐火纤维毯夹芯”“两面固定该夹芯的耐火纤维布”（使用有加耐高温不锈钢丝的耐火纤维纱线织成）（帘面受火面的耐火纤维布采用陶瓷纤维布或高硅氧布，另一面采用玻璃纤维布）；“卷帘帘面中纵向可等间距植入耐高温不锈钢丝”；说明书记载的“耐火纤维制品”包括碳纤维、耐高温不锈钢丝、陶瓷纤维、膨体或普通玻璃纤维、高硅氧纤维、莫来石纤维、氧化铝纤维、氧化锆纤维、矿棉以及由它们纯纺或混纺制成的各种纱、布、绳、毯、毡，这些材料一般是两种或两种以上复合、配套使用，亦可单独使用，说明书强调“如果使用陶瓷纤维纱、布、绳时，必须经过防火涂层或用250－450度的高温对其中的有机纤维进行氧化处理。”故在解释权利要求时不应突破这一明确的条件限定，这种界限非常清楚的限定词，应当认为本领域的普通技术人员通过阅读权利要求书和说明书，无法联想到未经特殊处理的玻璃纤维布或者不含防火氧化涂层的玻璃纤维布仍可实现发明目的，故仅有普通玻璃纤维布的结构应排除了专利权保护范围之外，否则就等于从独立权利要求中删去了“由植入不锈钢丝的纤维纱线制成”“必须经氧化处理或涂有防火涂层”。
2、是查明被控侵权物相应的技术特征。
从涉案专利权利要求1的必要技术特征看，原告的专利采用的是“防火隔热的功能性限定为特征”，对该权利要求进行解释时，应当考虑说明书中记载的具体实现方式。说明书记载涉案发明专利的目的是克服现有缺陷，提供一种耐火极限时间长、防热辐射性能好、高温强力好、化学性能稳定的防火隔热卷帘用耐火纤维复合帘面。从权利要求和说明书记载分析，原告的发明是在上述基本方法的基础上以背面温升作为耐火极限判定条件的功能性限定为必要技术特征。所谓功能性限定技术特征是指在专利的权利要求中不是采用结构性特征或者方法步骤特征来限定发明，而是采用零部件或者方法步骤在发明中所起的作用、功能或者所产生的效果限定发明。侵权判定中应当对功能性限定技术特征解释为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实现方式或步骤，以专利权利要求及说明书解释为基础，合理限定该技术特征的内容，判定侵权与否之前，要甄别和界定哪些是必要技术特征，哪些是非必要技术特征或通用技术，就本案来看判定侵权与否时不应扩大理解到凡是制造“耐火纤维复合卷帘”的所有技术都构成侵权。
分析查知涉案专利说明书中对“耐火纤维复合卷帘”指明“背面温升作为耐火极限判定”的功能效果。说明书中将“耐火纤维制品”进一步限定为“中间植有增强用耐高温不锈钢丝的耐火纤维毯”、“中间加耐高温不锈钢丝的耐火纤维纱线制成的耐火纤维布位于两面”，说明书表述这个技术方案的具体实现方式：如果使用陶瓷纤维纱、布、绳时，必须经过防火涂层或用250度－450度的高温对其中的有机纤维进行氧化处理，卷帘由同样具有优良耐火性能的耐高温缝纫线或耐高温不锈钢丝缝制而成，纱线中可以加耐高温不锈钢丝或其他耐高温增强材料。由此可见，原告此项发明专利的必要技术特征是“耐火纤维制品夹芯和中间加耐高温不锈钢丝的耐火纤维纱线制成的耐火纤维布位于两面的实现方式和背面温升作耐火极限判定为功能限定”，原告确认被控侵权物没有落入其权利要求4“耐火纤维布使用有加耐高温不锈钢丝的耐火纤维纱线织成”。从说明书记载看原告的权利要求4是以“背面温升作为耐火极限判定”和“固定耐火纤维制品夹芯的背火面和迎火面的耐火纤维布”的必要技术特征，如果将该项权利要求排除在外，原告的专利技术无法实现其“背面温升作为耐火极限”的功能。被控侵权产品与之对应的技术特征并非与原告权利要求书1－3,5－9完全相同或等同，被告方特级防火卷帘的技术方案是“玻璃纤维、镀锌钢板、金属网”的复合，结构特征并非与原告说明书中表述的“涂有耐火涂料并植入耐高温不锈钢丝的耐火纱线织成的耐火纤维布”“纵向等间距植入耐高温不锈钢丝”“使用陶瓷纤维纱、布、绳时，必须经过防火涂层或用250度－450度的高温进行氧化处理”，被告的另一被控侵权物“挡烟垂壁”是由“玻璃纤维布、陶瓷纤维毯、钢丝绳、陶瓷纤维毡、玻璃纤维布”五层复合而成，其中的“陶瓷（煤矸石）纤维制品”及表面的“玻璃纤维布”不同于原告专利说明书记载的“经过氧化或涂层特殊处理”特征和“植有不锈钢丝纤维织成的耐火纤维布”的材质，其作用和功效不同于原告专利技术“背面温升作为耐火极限判定条件”的发明，不构成原告专利技术的任何一部分。挡烟垂壁由未加入钢丝的玻璃纤维布、未经氧化处理的陶瓷纤维毯、煤矸石纤维毡、镀锌金属绳、玻璃纤维布复合而成，挡烟垂壁表面的“纤维布”并非加耐高温不锈钢丝的耐火纤维纱线织成，多一层煤矸石纤维毡，没有落入原告的权利要求范围。
3、是对经过界定的专利权保护范围与被控侵权物进行比较，作出侵权还是不侵权的分析认定，这三个步骤一个也不能少。
判定专利侵权与否的前提是合理确定专利权的边界，坚持确保公共利益平衡，准确界定专利权的保护范围，维护公平竞争的市场秩序和公民合法权益，利用司法政策和法律适用技术妥善处理适度保护的关系，从严把握专利侵权的适用条件，避免抽象保护和防止过度适用侵权。
被控侵权物是依据国标规生产制成的，案中还出现专利权与国家标准的关系，这就需要注意，既要防止利用标准滥用专利权，又要有利于在重点技术领域形成一批核心的技术标准，对涉及纳入国家、行业或地方标准的专利侵权纠纷案件，根据行业特点以及标准制定现状和案件具体情况认定行为的性质，给予相应的法律救济，根据建筑行业的具体情况，就建筑行业写入标准的专利侵权判定和支付使用费办法有个案答复，如果专利权人参与国标制定时，未明确专利保护声明的，视为允可执行国标的企业免费使用。
从方法、功能、效果三一致原则出发，本案专利中结构不同，不能简单地认为只是增加或减少层数的差别，而是对于防火卷帘构件的功能效力及索引固定具有不同的物理学意义上的作用，防火卷帘中夹有金属板和金属网，在增强防辐射阻隔热源防火方面达到技术效果应优于专利效果，应当认为结构的增加与未增加不能具有基本相同的手段实现基本相同的效果，故被控侵权产品不属于与专利相应技术等同的特征，更不是相同特征。因此，被控侵权产品亦没有落入专利权的保护范围。