我国政府应对禽流感过程中的行政强制措施、行政立法、行政补偿等问题进行较为具体和全面的述评。 一、控制、扑灭高致病性禽流感疫病的行政强制行为的合法性与合理性 （一）依法行政原则 在今年控制、扑灭高致病性禽流感疫病的过程中，我国政府采取的措施是将高致病性禽流感疫点周围半径3公里范围划为疫区，将疫点及其周围半径3公里范围内的家禽扑杀。此外，我国还对疫区周围5公里范围内的所有易感禽类实施了疫苗紧急免疫接种，同时，在疫区周围还建立免疫隔离带。 政府划分疫区、把疫区内家禽养殖户饲养的家禽全部扑杀、严格禁止疫区禽类产品流出等，是一种行政即时强制行为。行政法治原则最重要的内容之一就是行政主体要依法行政，在实施这类使行政相对人（养殖户）的权益严重受损的行政行为时更需要依照法定权限、法定方式和法定程序。 先来看法定权限，即政府是否有权采取划分疫区、扑杀家禽和禁止疫区禽类产品流出等措施。根据《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）第二十一条的规定，当“发生一类动物疫病时”， “县级以上地方人民政府应当立即组织有关部门和单位采取隔离、扑杀、销毁、消毒、紧急免疫接种等强制性控制、扑灭措施，迅速扑灭疫病，并通报毗邻地区。在封锁期间，禁止染疫和疑似染疫的动物、动物产品流出疫区，禁止非疫区的动物进入疫区，并根据扑灭动物疫病的需要对出入封锁区的人员、运输工具及有关物品采取消毒和其他限制性措施。” 农业部1999年第96号公告发布了《一、二、三类动物疫病病种名录》（以下简称《名录》），“高致病性禽流感”名列一类动物疫病之中。根据上文所引《动物防疫法》的规定，县级以上地方人民政府采取划分疫区、把疫区内家禽养殖户饲养的家禽全部扑杀等措施是有法律依据的。 从实际情况来看，采取这些措施的确实都是县级以上地方人民政府。 由此可见，我国政府控制、扑灭高致病性禽流感所采取的扑杀、封锁、隔离等措施是依法定权限而进行的。 再来看法定方式。依上文所引《动物防疫法》的规定，政府可采取的措施有“隔离、扑杀、销毁、消毒、紧急免疫接种”，“禁止染疫和疑似染疫的动物、动物产品流出疫区”，等等，由此可见，我国政府到目前为止已采取的措施符合法定方式。 最后看法定程序。依上文所引《名录》及《动物防疫法》的规定，当确认疫情是“高致病性禽流感”时，县级以上地方各级人民政府就可以立即采取各种措施。虽然程序非常简单，但毕竟还是有法律规定可依的。因此我国政府已采取的措施是符合法定程序的。 综上，在控制、扑灭高致病性禽流感疫病的过程中，政府采取的划分疫区、扑杀家禽、实施紧急免疫接种、严格禁止疫区禽类产品流出等措施是符合依法行政的要求的。 （二）行政合理性原则 已有学者从“行政适当性”的角度倡导政府在应对禽流感时要遵守法律原则， 但其论述比较笼统，本文对此进行比较具体的分析。 首先，此次政府采取的扑杀家禽等措施是合乎理性的。任何一个有理性的人在面对家禽出现大规模疫病之时，都会很自然地接受扑杀家禽、销毁疫区禽类产品、严格禁止疫区禽类产品流出等措施。 其次，政府采取的措施符合比例原则。“我国将高致病性禽流感疫点周围半径3公里范围划为疫区，因为疫点周围半径3公里范围内的家禽是最易受到感染的，为了保证高致病性禽流感疫情能够得到完全彻底扑灭，将疫点及其周围3公里的家禽全部扑杀是完全必要的。这将有利于控制病禽及其粪便、污水等污染源造成的病原传播。这是控制烈性传染病的最有效的做法，也是国际通行做法。” 我国的措施是在保证能够扑灭疫病的基础上把疫区的面积和需扑杀的家禽数量控制在尽量小的范围内，应该说是用最小的代价换来了最大的效益，是符合行政比例原则的。 综上所述，我国政府在应对今年高致病性禽流感的过程中采取的诸多行政强制措施是兼具合法性与合理性的。 二、应对高致病性禽流感疫病的行政立法 在实施强制措施的同时，我国政府在行政立法方面也有比较及时的作为。2005年11月18日，国务院公布了《重大动物疫情应急条例》，该条例是根据《动物防疫法》制定的，使行政主体在控制、扑灭类似高致病性禽流感这样的重大动物疫情时有了一个操作性更强的法规规范。 同时，与2003年国务院公布的《突发公共卫生事件应急条例》相对应，在行政法规层面上形成了分别应对人、动物疫情的比较完善的法规体系。虽然在2004年出现禽流感疫情时就制定这样一部条例会使今年的相应措施从一开适就有比较具体的规范可以遵循，但毕竟那时的疫情远没有今年严重，就政府目前的实际工作能力和理念而言，现在制定、出台也算是比较及时了。 国务院另一项具有行政立法性质的行为是2005年11月18日发布的《国务院办公厅关于扶持家禽业发展的若干意见》（以下简称《意见》）。这个《意见》基本宗旨如其名称所言，是扶持经过高致病性禽流感冲击的家禽业的发展。然而，与前述行政强制措施的合法合理形成鲜明对比的是，该《意见》中存在着越权行政的嫌疑。 在进行下面的论述之前，有必要先明确《意见》是一个什么性质的文件，这是下文具体论述的前提条件。 综观此《意见》，虽名为“意见”，且以“国务院办公厅”而不是“国务院”的名义发出，但实际对各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构都有着行政强制力，是一个行政命令性质的规范性文件，而并不仅仅是一个行政建议。因为： 第一，在《意见》中明确写明“经国务院同意，现提出以下意见”。这表明《意见》是国务院办公厅经过国务院的授权做出的，实际上代表了国务院的意志。 第二，从以往国务院以“意见”之名所发布的行政文件所具有的强制力来看，它们根本不是行政“建议”而是实实在在的行政命令。例如，2005年4月4日发布的《国务院关于2005年深化经济体制改革的意见》（国发9号），在国务院各部委和各级地方政府中都被实际当作行政命令来执行。 第三，该《意见》对整个家禽产业的发展具有普遍约束力，不是一个具体行政行为，但它又不是经过《行政法规制定程序条例》的法定程序制定出来的行政法规，因而把它定性为国务院发布的规范性文件更为合适。 在明确了《意见》的性质之后，我们再来具体分析它的越权嫌疑体现在哪里。 《意见》第一条指出，“对按规定扑杀禽只造成的养殖者损失，国家给予一定的补偿。强制免疫和扑杀所需资金由中央财政和地方财政共同负担，中央财政按东部地区20%、中部地区50%、西部地区80%的比例负担（对国家扶贫开发工作重点县提高10个百分点）。”根据这一条，中央和地方财政要增加支出，来补偿养殖者的损失。然而，根据《中华人民共和国预算法》第五十三条至五十五条的规定，“在执行中因特殊情况需要增加支出或者减少收入，使原批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入”，属于“预算调整”。“中央预算的调整方案必须提请全国人民代表大会常务委员会审查和批准。县级以上地方各级政府预算的调整方案必须提请本级人民代表大会常务委员会审查和批准”。也许中央财政和部分地方财政是有预算外盈余的，但很可能会有相当一部分地方财政会因为增加这笔支出而使预算总支出超过总收入，一旦出现这种情况，国务院的此条“意见”无疑是僭越地方各级人大常委会的权力的，是一种越权行政行为。 《意见》第二条是“免征所得税，增值税即征即退，兑现出口退税，适当减免部分地方税。” 此条严重违反了“税收法定主义”。《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”国务院的《意见》显然不是依法定程序制定的行政法规，而是具有行政立法性质的行政决定。在这种行政决定中规定对所得税、增值税等税种予以免征、减征，无疑是一种缺乏合法性的行政行为。 三、行政补偿 对按规定扑杀禽只造成的养殖者的损失进行国家补偿是学者关注的一个热点。上文在评析《意见》时已提到了国务院进行行政补偿的方案。另外，《重大动物疫情应急条例》（以下简称《条例》）第三十三、三十四条规定， 国家对因按规定扑杀禽只造成损失的养殖者予以合理补偿，对控制和扑灭疫情过程中被征集使用的物资、设备等及时归还并补偿。
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