个人挂靠建筑公司非法投标，被挂靠公司的行为如何定性

属于分包转让行为。

1、根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

2、根据《中华人民共和国招标投标法》第五十八条：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；

3、中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

扩展资料：

根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条：投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。

根据《中华人民共和国招标投标法》第四条：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

参考资料来源：百度百科-中华人民共和国招标投标法

　　挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。
　　串通投标可能涉嫌串通投标罪，指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。
“查”的含义较广，至于如何查，可以借鉴串通投标罪的犯罪证明方法：
1．勘验、检查
对犯罪嫌疑人的住处、公司、企业勘验、检查，提取招标者私下开启的投标者标书或者投标者之间、投标者与招标者之间串通的有关书面协议等物证、书证，以证明串通内容、串通行为。
2．扣押物证、书证
(1)扣押招标者私下开启的投标者标书或者投标者之间、投标者与招标者之间串通的有关书面协议等物证、书证，以证明串通内容、串通行为；
(2)扣押投标者的标书，以证明投标者有参与投标的行为；
(3)扣押犯罪嫌疑人的手机，调取其通话清单、手机短信、QQ聊天记录、邮件，以证明犯罪嫌疑人如何预谋犯罪的；
(4)收集犯罪嫌疑人因串通投标受过行政处罚的有关处罚决定书等书证，以证明犯罪主观恶性。
3．鉴定
(1)对投标者之间、投标者与招标者之间串通的有关书面协议上的笔迹鉴定，以证明是否为犯罪嫌疑人书写；
(2)对有关公司印章鉴定，以证明招标书是否真实；，
(3)对串通投标行为所造成的损失进行会计司法鉴定，以证明犯罪结果。
4．询问被害人
(1)实施招标工作的主体是招标人还是招标代理机构，是否知道其有无相应的资格，以证明招标主体的合法性；
(2)招标的时间、种类、质量、数量、对投标者的要求，以证明招标的具体内容；
(3)各个投标者的具体情况、投标时间、内容、具体参与者，以证明投标者的投标情况；
(4)是否受到犯罪嫌疑人的威胁、欺骗，威胁、欺骗的时间、地点、手段、方式、次数、内容，以证明犯罪行为、犯罪手段；
(5)犯罪嫌疑人是否中标，串通投标行为给国家、集体、公民所造成的直接经济损失数额，以证明犯罪结果。
5．询问证人
(1)犯罪嫌疑人的真实身份、有无其他人员参与犯罪、同案人员的基本情况、相互间关系、各自作用、各自分赃数额，以证明犯罪主体；
(2)在单位犯罪中，串通投标犯罪活动的提议、讨论、批准、决定情况，以证明单位犯罪主体；
(3)实施招标工作的主体是招标人还是招标代理机构，其有无相应的招标资格，以证明招标主体的合法性；
(4)犯罪嫌疑人进行串通投标的时间、地点、次数、手段、方式，以证明串通投标实施过程；
(5)犯罪嫌疑人因串通投标受过行政处罚的时间、地点、处罚主体，以证明犯罪主观恶性。
6．讯问犯罪嫌疑人
(1)真实身份、有无从事招投标工作的相应资质、有无其他人员参与犯罪、 同案人员的基本情况、相互间关系、各自作用、各自分赃数额，以证明犯罪主体；
(2)在单位犯罪中，串通投标犯罪活动的提议、讨论、批准、决定情况，以证明犯罪主体；
(3)有无因串通投标受过行政处罚，行政处罚的时间、地点、处罚主体，以证明犯罪主观恶性；
(4)实施招标工作的主体是招标人还是招标代理机构，是否知道其有无相应的资格，以证明招标主体的合法性；
(5)招标的时间、种类、质量、数量、对投标者的要求，以证明招标的具体内容；
(6)各个投标者的具体情况、投标时间、内容、具体参与者，以证明投标者的投标情况；
(7)串通投标的时间、地点、次数、手段、方式，以证明串通投标实施过程；
(8)对招标者或者其他投标者是否实施了威胁、欺骗行为，威胁、欺骗的．时间、地点、手段、方式、次数、内容，以证明犯罪嫌疑人实施串通投标的手段：
(9)是否中标，中标后获得非法所得数额、流向，给国家、集体、公民所造成的直接经济损失数额，以证明犯罪结果。
（五）对有关量刑情节的证明
1．对犯罪嫌疑人有无前科、是否累犯的证明，证据主要是法院的判决、公安网上的资料。
2．对犯罪嫌疑人在串通投标中作用的证明，证据主要有同案犯供述、证人证言、占有违法所得份额。
3．对犯罪嫌疑人有无投案自首、检举揭发、立功的证明，证据主要是证人证言、公安机关的记录。
（六）补强证明
1．犯罪嫌疑人推翻原先的供述，理由是受到刑讯逼供的，侦查机关应当补强证明，证据包括：
(1)录音录像、讯问笔录，证明公安机关讯问的合法性、客观性；
(2)看守所的体检证明，证明犯罪嫌疑人身上的伤痕是原有的；
(3)证人证言，包括犯罪嫌疑人同监室囚犯的证言以及看守所民警的证言，证明犯罪嫌疑人没有受到刑讯逼供。
2．犯罪嫌疑人辩解系因过失参与了串通投标而没有主观故意的，侦查机关应当补强证明，证据包括：
(1)物证，证明犯罪嫌疑人互相联络预谋实施串通投标行为；
(2)书证，证明犯罪嫌疑人之间进行了串通投标行为；
(3)被害人陈述，证明犯罪嫌疑人为串通投标多次对被害人实施威胁、欺骗行为。

一、案情简介 某地人民政府和招标投标中心发布招标公告，决定对某土地开发工程项目（以下简称“土地开发工程”）施工进行公开招标。 甲某欲个人承揽该土地开发工程，由于其没有施工资质和建筑公司营业执照，无法参加该土地开发工程招投标。 遂联系挂靠了A公司等六家公司，并分别与该六家公司协商约定：由该六家公司出面参加投标，甲某负责制作商务标第二部分标书、确定投标报价并承担这些参加投标过程中的所有开支费用；如果其中任何一家公司中标，则由甲某整体承包施工，并向该中标公司缴纳总工程款一定比例的管理费。 达成协议后，甲某到招标招投标中心报名，并分别以上述六家公司的名义缴纳了投标保证金。上述六家公司均取得了投标资格，并参加了该次土地开发工程项目的投标活动。最后甲某联系挂靠的上述六家公司均未中标。 二、案件的处理结果及定性分歧： 对于甲某的行为，本局认为：其个人没有相应的施工资质证书，为了提高中标概率，通过联系挂靠、出资承担六家公司参加投标的费用、并为六家公司缴纳投标保证金的方式取得六家公司制作商务标第二部分标书、确定投标报价的权力。其行为严重扰乱了招标投标竞争和管理秩序，损害了其他竞争者的合法权益。根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第三条第（四）项之规定，构成串通投标的违法行为。根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第五条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十七条之规定，对甲某处以罚款。 对于甲某挂靠的建筑企业如何定性，在案件处理过程中存在三种不同意见： 第一种意见认为甲某挂靠的建筑企业应认定为串通投标的行为。其理由是：首先，甲某挂靠的建筑企业在主体上符合法律对投标主体资格规定，属于串通招投标的主体范围；其次，主观方面表现为，在明知或应知甲某会串通其他投标企业参与投标并存在与其同样或类似情况下，仍放纵甲某实际操作工程投标事宜，由甲某负责标书第二部分商务标制作，按照甲某的意见最终确定属于投标核心内容的投标报价，具有违法的直接主观故意；第三，其结果通过甲某在工程投标过程中通过实际操纵或控制该六家建筑企业的投标行为，形成了串通投标的客观事实，在违法行为的客体和客观方面侵害了国家招投标管理和公平竞争秩序，其中任何一家企业中标，都将损害其他投标企业的合法权益，是一种较严重侵犯社会主义市场经济秩序行为。 第二种意见认为甲某挂靠的企业应认定为商业贿赂行为。其理由是：首先，甲某挂靠的企业确实存在不当得利，属于商业受贿行为；甲某的行为属于商业行贿行为，商业贿赂的行贿主体和受贿主体明确；其次，本案商业贿赂行为侵害的客体是招标投标市场的竞争秩序。甲某没有获得相应的施工资质，为了能有机会承揽该土地施工业务，主动找到有相应资质的建筑企业进行挂靠，这种情况在建筑领域目前已经成为行业潜规则。第三，本案商业贿赂的主观方面，甲某行贿、建筑企业受贿双方都是主观故意构成，行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受贿是出于自愿进行的行为。第四商业贿赂的客观方面表现为受贿人索贿或非法接受他人的财物和行贿人为了获取商业利益（不管合法的还是非法的，只要把贿赂作为获取利益的手段即构成商业贿赂的行贿）而向受贿人给付财物等的行为。 第三种意见认为甲某挂靠的建筑企业应认定为出租、出借营业执照行为。其理由是：甲某欲承包该土地开发工程，但因没有施工资质和营业执照，无法参加投标，因而找到有施工资质和营业执照的建筑企业要求挂靠。这些建筑企业明知甲某无施工资质和营业执照，仍向其提供了营业执照等证件。甲某凭当事人提供的营业执照等证件取得了投标资格，参加了土地开发工程的投标。虽然甲某挂靠的建筑企业均未中标，但从建筑企业的违法情节分析，他们违法行为应认定为向甲某违法提供了建筑企业的营业执照行为。 三、评析意见 我们认为，第一种观点看似合理，却经不起推敲。甲某挂靠的六家建筑企业，只知道甲某个人想承揽该土地开发工程，因为甲某个人没有施工资质和营业执照才找到建筑企业要求挂靠，没有与甲某就招投标具体事宜进行串通的情节，六家建筑企业之间也没有串通投标的情节，因此不能按照串通投标来定性。 第二种观点同样有缺陷：甲某虽然分别给与了六家建筑企业一定数额的现金，但这些现金是用于建筑公司为甲某参加投标时制作技术标书的费用，以及协助甲某参加招投标的劳务费、交通费等开支。因此，甲某给与六家建筑企业的现金不能认定为行贿款，建筑企业接受甲某的现金也不能认定为受贿款。 第三种观点甲某挂靠的建筑企业应认定为出租、出借营业执照行为是站得住脚的。这些建筑企业明知甲某无施工资质和营业执照，仍同意甲挂靠，并向其提供了营业执照等证件让甲顺利参加该土地工程的招投标活动。建筑企业并不知道甲某总共挂靠了多少家建筑企业，也没有就投标事宜同甲某进行串通。因此建筑企业只能对出租、出借营业执照的具体行为负责任。 综上所述，我们认为对甲某挂靠建筑企业应当按照出租、出借营业执照来定性，依据《公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》进行行政处罚。 新昌县工商局 倪怀星 安怡园 该案的违法行为目前较普遍。 从案情介绍来分析，我认为对甲某也应定性为无照经营： 理由： 1、甲某本人自已没有资质、营业执照，挂靠六家建筑公司，参加投标，如中标由其上交管理费承包该项工程，其行为目的性很明确； 2、甲某如果没有与其他投标单位串通，仅限于挂靠的六家建筑公司，实质上是一种围标。正如案中对甲某行为分析，为了提高中标概率，挂靠六家公司参加中标。 3、如果按案中认为甲某串标，那么，甲某与谁串标？也正如该案评析意见（第一种观点）观点，六家建筑公司之间没有串标情节，不能按串标定性。 4、赞同对六家建筑公司按《公司法》《公司登记管理条例》出租、出借营业业执照定性。反过来讲，公司出租、出借营业执照给谁？应是甲某。所以，甲某定性为无照经营与案中作者对六家公司定性的观点是一致； 5、无照经营我们不能狭隘理解就是生产经营，应该说，甲某的借照（资格）投标行为也是无照经营的一个不可缺少的环节，要想获得土地开发工程承包业务务，必须经过报告、入围、制作标书、投标、中标、签约等一系列过程，甲某的无照经营行为只不过这六家建筑公司没有中标而中止而言，处罚时裁量作为情节可以考虑。 甲某挂靠的六家公司没有中标恰好从另一侧面说明甲某与其他投标人没有串标的可能，所以，对甲某以串标行为定性缺乏事实。