《劳动合同法》规定,变更劳动合同,应当采用书面形式。但是,实践中存在大量没有采用书面形式变更的劳动合同,有的甚至已履行多年。为适应用人单位经营管理不同层面的需要,适应灵活多样的合同形式,《解释(四)》规定,变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。这条规定其实对劳动者不太有利,因为在一个月内提出的劳动者毕竟是少数。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)
第十一条 变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。
也就是说,只要口头通知且原合同约定继续的,超过一个月后就不能说是无效的了。
也就是说:用人单位和劳动者,可以先口头约定变更劳动合同内容。如果双方就口头变更事项实际履行超过一个月,而且该变更内容不违反法律、法规,即视为劳动合同已经变更且该变更内容真实、有效。而不仅仅以书面变更为唯一标志。
法律所依据的更多的是事实,而不是形式。这和事实劳动关系和劳动合同有点相类似。
履行事实的举证责任应当由用人单位承担。