用人单位能否以女职工超生而与之解除劳动合同

　　女职工超生或计划外生育，本身这一行为是不能构成解除劳动合同的理由的。《劳动合同法》第42条也明确规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”。但第40、41条规定的解除是非过失性辞退及经济性裁员，并不适用于39条规定的过失性辞退。但纵观39条的规定，也只能以“严重违反用人单位的规章制度的”为由解除劳动合同。当然，这也必须符合以下条件：①、在劳动合同中或规章制度中将计划外生育列为严重违反规章制度，且规章制度的制订符合《劳动合同法》第4条的规定；②、必须对计划外生育的事实予以确认，对于二次怀孕疑似超生者，可以责令其出示街道、办事处的《生育服务证》，以证明其不属于超生。如果在合理期限内不能提供，则可以确认为计划外怀孕。
　　国务院《女职工劳动保护规定》第15条也明确规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。对于超生者的三期待遇，各地地方性法规均作出了规定。以《北京市人口与计划生育条例》第40条为例：“……职工违反本条例规定生育的，分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇……”。其它地方政府的法规基本内容相似。

　　强制计划生育是我国独有的法律规定，一直为他国所诟病乃至攻击。但不可否认，计划生育是我国的基本国策，公民都应当遵守。近年来，超生现象在城镇呈抬头趋势，而与此相关的劳动法问题也被越来越多地被关注。笔者在半年多时间就至少被用人单位3次咨询此问题，亦可见一端。女职工超生，违反了《人口与计划生育法》，应该交纳社会抚养费，如果是公务员，还将受到纪律处分。但是在劳动关系中，就产生了如下问题。　　1、能否解除劳动合同 　　女职工超生或曰计划外生育，本身这一行为是不能构成解除劳动合同的理由的。《劳动合同法》第42条也明确规定：“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同” 。但第40、41条规定的解除是非过失性辞退及经济性裁员，并不适用于39条规定的过失性辞退。但纵观39条的规定，也只能以“严重违反用人单位的规章制度的”为由解除劳动合同。当然，这也必须符合以下条件：①、在劳动合同中或规章制度中将计划外生育列为严重违反规章制度，且规章制度的制订符合《劳动合同法》第4条的规定；②、必须对计划外生育的事实予以确认，对于二次怀孕疑似超生者，可以责令其出示街道、办事处的《生育服务证》，以证明其不属于超生。如果在合理期限内不能提供，则可以确认为计划外怀孕。 有些人对上述观点肯定有异议，认为生育乃基本人权，将超生约定为严重违反规章制度有无效之嫌疑。而且《妇女权益保障法》第27条明文规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议”。 本人认为超生本身违反了基本国策，理应承担责任。何况对于其它守法的女职工来说，超生者也会给其带来强烈的不公平感觉。而且单纯从规章制度的约定而言，企业的目的也是鼓励员工遵守国家的计划生育政策，绝无违反公共利益之处。 　　2、超生女职工享受的待遇 　如果企业对于超生者不想解除劳动合同或由于规章制度没有规定而无法解除劳动合同，那么就会直接涉及女职工的三期待遇问题，综合国家的法律规定，国家对于女职工的三期保护还是比较严格的，而且在立法用语中没有用“计划内怀孕”的字眼。譬如《劳动法》第62条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假” 。在《人口与计划生育法》第41条中，也仅仅作出了对于超生者征收社会抚养费的规定。但是，这并不是说，超生者与非超生者的待遇完全相同。 国务院《女职工劳动保护规定》第15条也明确规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定” 。对于超生者的三期待遇，各地地方性法规均作出了规定。以《北京市人口与计划生育条例》第40条为例：“……职工违反本条例规定生育的，分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇……” 。其它地方政府的法规基本内容相似。 　　从以上分析可以得出结论，女职工超生的，在保留劳动关系的前提下，应该给予其90天产假，1年的哺乳期也应当享受，怀孕期间的特殊保护也应当遵守国家规定。但是在产假期间，分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇，连最低生活费都可以不支付。不过产假期间的保险必须缴纳，个人应负担部分可以从女职工产假期满后从其工资中扣除。