如何理解新民事诉讼法的你105条规定

A　　                       如何理解新民事诉讼法第一百零五条：

　　    申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失

　　一、诉讼保全申请错误情形有哪些？

　　《民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失” 此法条为目前唯一明确针对错误申请财产保全引起的财产损害赔偿条款。

　　根据该条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。但至于何种情形方可认定为申请错误，法律并没有作出进一步的明确规定。实务中财产保全申请错误可以划分为以下三种类型：

　　（一）前提错误，即诉请错误，是指作为提出财产保全申请前提的诉请存在错误。若申请人的诉讼请求没有获得判决的支持，无论是全部不予支持还是部分不予支持，申请人保全他方财产就没有充足的合法理由，或是申请对象错误，或是申请金额错误，因此造成他人财产损失的，应承担赔偿责任。

　　（二）申请对象错误，指申请保全了错误对象的财产。《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》明确规定“当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任”。即当申请人申请保全了与本诉无关的案外人的财产，从而侵犯了受害人的合法权利，申请人应当对其造成的损失承担赔偿责任。

　　（三）申请金额错误，指申请人申请保全财产的金额超过了其诉请金额。申请人申请财产保全是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此，申请财产保全的范围不应当超出诉请范围，否则构成权利的过度行使，造成损失的也应当承担赔偿责任。

　　二、被申请人之权益如何救济？

　　当事人申请诉讼保全错误给他人造成财产损失的行为本质上是侵权行为，应符合一般侵权行为的构成要件。多数学者认为，我国民事诉讼法第一百零五条（以下简称“第一百零五条”）规定的“申请有错误”等同于“申请人主观上有过错”，即该类侵权责任的归责以过错责任为原则，而这恰恰也是被申请人权益救济难点之所在。

　　损失类型及举证责任

　　1、损失类型

　　在实践中，因错误申请财产保全造成损失的形式主要包括：

　　①保全资金实物致被申请人的利润遭受损失；

　　②保全债权等致被申请人的利息遭受损失；

　　③保全致被申请人不能履行与他人的合同，致其承担违约责任遭受损失；

　　④财产保全措施造成的保管费用支出；

　　⑤保全某项特定物致被申请人无法从事特定活动导致的损失；

　　⑥财产保全致被申请人的商业信誉或企业形象受损等。

　　2、举证责任

　　（1）损害事实

　　按照“谁主张，谁举证”的举证责任负担原则及民事诉讼法的相关规定，被申请人应当及时对损失发生情况进行证据固定，否则，时过境迁，证据的搜集整理将成为权益救济之最大障碍。

　　在诉讼保全类型中，最普遍的就是冻结银行账户，该种情形下被申请人应当举证账户资金被冻结造成其资金周转困难，进而导致被申请人借款事实的实际发生，借款利息即为被申请人所遭受的直接损失。

　　（2）行为违法性

　　就前述三种错误类型而言，前两种可根据生效的法律文书以及其他财产确权证明予以证实，相对较为容易。但针对普遍存在的实际判决结果与申请保全金额存在差异，第三种类型之“申请财产金额超过了其诉请金额”究竟在如何情形下方可认定为存在保全错误成为最大难点。在司法实践中，法院对此作出不属于错误保全的诸多判例也屡见报端。

　　（3）因果关系

　　仅有上述行为违法性和损害事实两个要件尚不足以构成申请人承担赔偿责任的全部要素,申请人还须证明二者之间存在因果关系。因果关系，就是错误的申请行为与损失之间的内在联系，这种关联性是承担民事责任的普遍要求。如损失由其他原因造成,申请人不承担赔偿责任。

　　如何认定错误申请财产保全与损害结果之间存在因果关系，应结合错误申请财产保全与损害结果之间的必要性、充分性和关联性三个要素进行考察，并结合案件的具体情况进行综合认定。

　　（4）行为人过错

　　依照过错责任原则，被申请人需证实申请人对申请财产保全未尽到谨慎的注意义务。如申请人出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求，即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求，也不能轻易认定申请人主观上有过错。因为申请人对自己权利的衡量可能与法院的判决存在一定的误差，当事人的合理诉请可能与国家司法干预的后果不尽相同，过分苛求申请人对自己的权利进行准确无误的评判是不现实的。然而，超过一定合理范围，数额错误明显，或者申请人明知或应当知道其诉请不能得到法院支持，则应当藉此认定申请人主观存在过错。当然，这也是属于司法自由裁量权范围。

　　在司法实践中，对主张侵权赔偿是否必须包含“行为人过错”这一要件，也存在不同的理解。东营市中级人民法院法官王辉在《人民法院报》著文认为“在错误申请财产保全损害赔偿之诉中，法院只要确认申请人申请财产保全确有错误，给被申请人造成了损失，即可判令申请人承担损害赔偿责任，而无须探究申请人申请财产保全时是否存在故意或过失。”

　　如前所述，该类侵权案件的归责原则目前尚无明确的法律规定，如何提起保全错误之诉亦无明确的程序规定（如此一来，各地在司法实践中难免各行其是了），目前司法机关一般要求被申请人按照一般侵权之诉另行立案起诉。在当前司法实践中，诉讼保全程序的启动相对容易，诉讼保全错误的权益救济却相对比较困难，包括举证责任的分配以及被申请人欠缺及时固定证据的意识。

　　此情形下，建议被申请人明晰举证分配及要求，增强证据观念，方能更好的实现自身救济。同时，寄望立法及司法机关尽快完善该类诉讼归责原则及诉讼程序等相应规定，使错误诉讼保全被申请人权益切实得以保障，申请人合法行使权利，避免权利滥用，保障司法判决的顺利执行，提高司法权威。

第一百零五条 拘传、罚款、拘留必须经院长批准。
　　拘传应当发拘传票。
　　罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。
　　【释义】
　　本条是关于拘传、罚款、拘留强制措施的程序的规定。以上三种强制措施都要经过法院院长的批准，因为它们直接涉及当事人人身、财产权利的剥夺，对当事人权益影响很大，所以要求更加严格。另外，在形式上，拘传要发拘传票，罚款和拘留要用决定书。对于罚款和拘留两种较为严厉的强制措施，法律赋予当事人申请复议权，以更加慎重地保障当事人的合法权利不受非法侵害。需注意的是，此时复议机关不是原作出决定的法院，而是作出决定法院的上一级人民法院。在复议期间，也不停止执行。

　　中华人民共和国民事诉讼法释义：第105条
　　第一百零五条 拘传、罚款、拘留必须经院长批准。
　　拘传应当发拘传票。
　　罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。
　　【释义】
　　本条是关于拘传、罚款、拘留强制措施的程序的规定。以上三种强制措施都要经过法院院长的批准，因为它们直接涉及当事人人身、财产权利的剥夺，对当事人权益影响很大，所以要求更加严格。另外，在形式上，拘传要发拘传票，罚款和拘留要用决定书。对于罚款和拘留两种较为严厉的强制措施，法律赋予当事人申请复议权，以更加慎重地保障当事人的合法权利不受非法侵害。需注意的是，此时复议机关不是原作出决定的法院，而是作出决定法院的上一级人民法院。在复议期间，也不停止执行。